仲裁和商业秘密关系解析
2006/11/29 11:16:29作者：转载 摘自：仲裁、商业秘密、秘密性、金融纠纷 编辑：李静
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仲裁一般以不公开审理为原则，并且仲裁法及仲裁规则都规定了仲裁员的保密义务，所以当事人的商业秘密和贸易活动特别是入世后金融纠纷日趋繁多都不会因仲裁活动而泄露。仲裁表现出极强的保密性。
仲裁是当今国际上公认并广泛采用的解决争议的重要方式之一。国外通过仲裁解决经济纠纷已是非常普遍，国内随着仲裁法的颁布实施，目前越来越多的人开始了解、熟悉并选择仲裁方式来解决经济纠纷，特别是中国加入WTO，使我国仲裁法律制度获得了一个前所未有的发展机遇，随着中国经济的国际化趋势的进一步加强，金融作为现代经济的核心，在以信息化数字化传输为代表的新经济时代到来之际的一个重要发展趋势就是金融的全球化和自由化进程的加速。而由此引起的金融纠纷的当事人均有快速解决争议的诉求，同时还有保护商誉或声誉的渴望，而选择仲裁这一不伤和气，保守商业秘密的方式解决不仅符合商品经济时代和诚信时代当事人保守秘密的心态，而且也提高了金融机构的公信力。
一、仲裁与商业秘密界定
（一）概述
我国《仲裁法》第四十条规定：“仲裁不公开进行。” 并且仲裁法及仲裁规则都规定了仲裁员及仲裁书记员的保密义务，此举可以防止泄露当事人不愿公开的专利、专有技术或重要信息等。仲裁方式保护了当事人的商业秘密，更为重要的是仲裁从庭审到裁决结果的秘密性，使当事人的商业信誉不受影响，也使双方当事人在感情上容易接受，有利于当事人继续保持良好的商业合作关系。
仲裁方式更有效地保护了当事人的商业秘密，而何为商业秘密？对此本文将其作一简单界定。
（二）对商业秘密的认定
商业秘密这一概念最早出现在1991年修订后《中华人民共和国民事诉讼法》第120条第2款中：涉及商业秘密的案件、当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。随后在《最高人民法院关于适用，＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》中第154条对商业秘密作出司法解释：商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的商业秘密。商业秘密的定义在立法中《中华人民共和国反不正当竞争法》及新修订的《刑法》中确立了，即商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
根据定义，对商业秘密的法律特征可归纳为以下五点：
1、不为公众所知悉。即是商业秘密具有秘密性，这些信息必须是非公开的，其权利人通过采息必须具有价值性，并能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势。这是认定商业秘密最基本的要件和最主要的法律特征。商业秘密的技术信息和经营信息，在企业内部只能由参与工作的少数人知悉，这种信息不能从公开渠道获得。
2、必须具备独特性或新颖性。这些信息不是一般的常识或某些专业领域技术人员都知晓的技术知识或技术资料。
3、能为权利人带来经济利益。即是商业秘密具有价值性，这是认定商业秘密的主要要件，也是体现企业保护商业秘密的内在原因。一项商业秘密如果不能给企业带来经济价值，也就失去了保护的意义。
4、具有实用性。商业秘密区别于理论成果，具有现实的或潜在的使用价值。商业秘密在其权利人手里能应用，被人窃取后别人也能应用。这是认定侵犯商业秘密违法行为的一个重要要件。
５、采取了保密措施。权利人对其所拥有的商业秘密应采取相应合理的保密措施，使其他人不能采用非法手段得到。如果权利人对拥有的商业秘密没有采取保密措施，任何人几乎随意可以得到，那么就无法认定是权利人的商业秘密。
（三）对“秘密性”的认定
我国《反不正当竞争法》对秘密性的原则解释为“不为公众所知悉”，根据该法的立法宗旨，实践中判断某信息是否具有秘密性应从商业价值各商业道德等方面进行全面考虑。[1]
1、公众知悉的主体范围。
公众知悉便不具秘密性，那么，公众的范围到底有多大?从商业秘密的保护目的分析，这里的公众主体应有行业及规模的限制。首先，它是指同行业或内行人，否则不会产生商业上的竞争关系，不会从贸易角度损害权利人的经济利益，因而就不属于商业秘密保护范围。第二，它不是指除了商业秘密权利人以外的所有同行或内行人。几个人同时拥有某项商业秘密的情况是存在的，只要各自采取了保密措施，其秘密性的存在应是不受影响的。第三，它是指同行或内行中的一般人或多数人。如果某项信息已被一般人或多数人知悉，就失去了秘密的内涵，应当认定为公众所知。因此，这里的公众应当指同行和内行人中的一般人或多数人。
2、获取信息的难易程度。
商业秘密是能够使拥有者在同业竞争中占有优势的信息，所以，作为商业秘密的信息应当是不能轻易被他人获取的。若采取不正当手段就容易获取，那么一般就不能认定其具有秘密性。首先，通过反向工程等方式很容易被发现的技术信息一般不能认定具有秘密性，因为这样的信息不存在或基本不存在实质上的秘密因素，与公开技术无实质性差异。当然，若某项信息具有收效迅速、更新换代快等特点，那么，应实事求是地从其具有在先的明显的竞争优势考虑，认定信息本身在被他人分析掌握前具有秘密性，如服装设计等信息。
3、不经一定的商业努力便可获得的经营信息不具有秘密性。在认定经营信息是否具有秘密性时最易发生争议的是客户名单，国内外立法及司法实践大多将客户名单列入商业秘密保护范围，但这并不等于所有客户名单均能得到商业秘密法律保护，只有那些经一定商业努力取得的客户名单才具有秘密的特征。因此，对于这种经商业努力而获取的客户名单，应当认定具有秘密性。
4、在一定情况下，应当将商业努力的大小与被控侵权者获取信息的情节联系起来认定该信息是否具有秘密性。如果获取的主观恶意性强、获取手段恶劣，明显违反商业道德，则可在商业努力相对较小的情况下，认定信息具有秘密性。
总之，商业秘密的秘密性一般须具备不为同行和内行中的一般人或多数人所知、通过合法手段不容易获得或未经允许须通过不正当方法才能取得的条件。
由此可见，随着市场竞争的日趋激烈，和专利、商标等知识产权一样，商业秘密已成为企业取得并保持竞争优势的一大法宝，与此相对应的是商业秘密侵权案件呈上升趋势，商业秘密的法律保护成为企业和司法部门共同面临的问题。
而选择仲裁作为解决这些纠纷的方式，是再合适不过了，特别地金融仲裁盛行的今天。仲裁开庭缺少“对簿公堂”的紧张气氛，易使当事人心平气和，化干戈为玉帛。另外，仲裁实行不公开审理，符合商品经济时代和诚信时代当事人保守商业秘密的心态，提高金融机构的公信力，将可能造成的负面影响降至最低。
二、如何确定对商业秘密的保护
确定商业秘密保护，必须考虑两个问题：第一、对商业秘密的权利人来说，为取得秘密所付出的代价是很大的，如果没有相应的法律保护，任何人都可以通过任何途径取得任何信息，这种取得所付出的代价与开发商业秘密的代价相比是微乎其微的，尽管权利人并未被剥夺对信息的所有权，但却被剥夺了单独、合法地使用信息的权利，丧失了收回投资并获取最大利润的机会。这样一来，将不会有人再去投入大量的时间与金钱去研究新的技术，社会将处于一种停滞不前的混乱状态，这种前景是任何人都不愿看到的。第二、在相互保密的状态下，由于会有众多企业为开发同一技术而同时付出大量的时间与金钱，重复同样的复杂的试验过程，而且一些特殊的试验如新药的临床试验，往往会造成相当的危害，因此，太多的商业秘密对整个社会而言，又是一种沉重的负担，资源的浪费。由此，我们可以说，商业秘密的法律保护，不能是无限的，应该在上述两者间保持一种平衡。平衡的关键，在于确定商业秘密的判断标准。
在处理具体案件时，尚存无法顺利解决的问题，比如对保密措施的认定。对此，有学者认为，应从以下六个方面给予考虑：一是，秘密为权利人的经营范围以外的人士所知悉的情况。当被称为秘密的信息已经被一个与权利人没有任何关系的人士从专业杂志上查到时，秘密就不存在了。二是，秘密为权利人的经营范围以内的人士（包括雇员和合作伙伴）所知悉的情况。被称为秘密的信息已经被公司的老总和保安同时掌握时，它的秘密性是值得怀疑的。三是，对内的保密措施。公司与雇员之间的保密协议是不够的，公司还应有自己的保密制度、档案管理制度等。四是，对外的保密措施。限制外人接触到秘密的一切手段和安全措施，设置的结果可能无法阻止窃密行为的发生，但至少应增加窃密的难度。五是，秘密的价值。如果是秘密，那么对权利人和竞争对手而言，都是可用于获利的。六是，开发秘密的难易程度。独立开发、逆向研究不视为侵权，但如果通过这两种手段可以轻易获得权利人的秘密，法律保护的意义何在？如果把商业秘密保护比喻为一个保险箱，那么这六个要素就是打开保险箱的六位密码，缺一不可。在这里需要强调的是，仅凭一个保密协议，是无法阻挡不正常的探询的目光的。［２］
秘密性是指构成商业秘密的信息应不为公众所知悉，即不是通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得、也未公开过的信息，与公知技术、信息相区别；实用性主要表现为商业价值性，是指信息因其秘密性而在市场竞争中具有现实或潜在的竞争优势，能为权利人带来经济利益，这种竞争优势同时也是其实用性的表现；保密措施要求权利人采取合理的措施保持信息的秘密性，包括自己不公开和要求相关因工作、合作等需要接触该信息的人员负有保密义务。保密措施既表明了权利人主张的权利范围所在，同时也构成与相关人员之间建立保密协议的前提。司法实践中虽然出现很多因未采取合理的保密措施而导致权利主张者败诉的情形，但就权利证明而言，真正的难题恐怕更在于权利范围的明确和证明上：是否采取合理的保密措施是单纯客观事实的认定问题，而权利指向需要确定的是信息所具有的“秘密点”所在——与公知信息相比其商业价值所赖以存在的基础信息范围，包括相对新颖的技术和他人不易获得的具有商业价值的经营信息，它需要借助主观判断，有时甚至是相关领域的专家鉴定才能认定。商业秘密法律保护属于“成果保护”——对权利人付出的劳动或对价取得的优势地位的保护，它不具有排他性，同样的技术或信息只要是非不当获取或使用，多个权利人可以同时享有权利。我国反不正当竞争法和Trips协议规定的商业秘密侵权行为类型包括不当获取、不当披露和不当使用。因而权利人主张他人侵权时不仅应证明对方实施了获取、披露或使用涉讼信息行为，而且应证明该信息来源于自己。但从证据的角度来看要直接证明后者几乎是不可能的，为平衡双方的利益关系，司法实践中一般以推定的方式认定：由原告证明双方信息相同以及被告接触原告信息可能的事实，推定被告信息来源于原告，除非被告证明自己信息另有来源。合理来源包括公知信息、自行开发、反向工程所得、受让以及不知他人获取、披露非法而使用等，这些均构成被控侵权人的法定抗辩理由。当然，如果能直接证明信息来源于原告，这种推定显然无需适用。
商业秘密一旦进入公有领域便无权利可言，其权利保护主要依赖于权利人自己的保护措施，相比较专有权保护方式而言，商业秘密的法律保护显然较弱。因而一旦技术方案达到一定高度，寻求专利保护应是更好的选择。但商业秘密权利内容远大于可专利主题，商业秘密的保护仍是不可替代的。
三、仲裁表现出极强的保密性
我国《仲裁法》第四十条规定：“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。”这条规定的实质就是保密，保密应该是仲裁制度的一项原则。不公开审理包括：案件开庭不允许除仲裁参与人以外的其他人旁听；仲裁案件的审理及结果，不允许其他人打听、采访、报导。在这种情况下当事人的商业贸易活动不会因此而泄露。同时，双方当事人之间比较和谐融洽，通常不会产生因在法庭对簿公堂所引起的激烈对抗，容易通过调解继续合作的大有人在。应该说以仲裁方式解决纠纷，对当事人今后商业机会的负面影响较小。
（一） 仲裁员的保密义务
仲裁员应该严格保守仲裁秘密，不得向外界透露任何有关案件实体和程序情况，包括案情、审理过程、合议庭意见等情况。也不得向当事人透露本人的看法。保密性是仲裁的优势之一，是吸引当事人运用仲裁解决纠纷的原因之一。保密可以使当事人的商业秘密和贸易活动不会因在解决纠纷中被泄露，也不会因为诉之仲裁而失去应有的商业机会、市场信誉、信息资源、和业务前景。
（二） 国际上对秘密性的地位
虽然公正一定要做到，面且要被大众见到在做。这样，大众才会对法制有信心。但现代的商业活动，有一些资料问题是不宜公开的，比如涉及政治方面的：在海事纠纷中某国家的船东不想去一些国家，因此与租船人产生争议。又或是，仲裁员在裁决书指某大油船船东偷取货物（原油）来提供船舶的燃油，这公开出来该船东面子放不下，经营肯定受影响。但是，如果这些纠纷去法院诉讼，是无法不公开的。可仲裁就不同，都是保密的，是私人的解决争议办法。
仲裁的保密性使其受到一些机密的、敏感的、涉及政治的、大型的商业合约的欢迎。香港曾有一个仲裁，是香港政府与海底隧道公司的协议，争议是能否允许海底隧道加价。但如果每天争议的内容都被公开报道，会影响隧道公司股票的上下。比如，今天报道了海底隧道公司大律师的陈词，当然讲得是头头是道的，看来加价是势在必行。但明天报道了代表香港政府的大律师的陈词，又有不同猜测。股市波动太大这并不是件好事。仲裁就有这个好处，关起门来审理，使得当事人双方都不会因为此争议而产生负面影响。
但在这方面，好几个国家的法律却大不相同。[3] 首先是英国，它是非常重视仲裁的私人性、秘密性的，第三者不能在没有双方当事人同意下去参与的原则，甚至把这些原则提升至公共政策。而对裁决书公开给第三者是不允许的。例如，一方当事人用它去游说有同样争议的第三者：Dolling—Bader v.Merrett(1990) 1 WLR1205;Hassneh Insurance v. Mew (1993)2 Lloyd’s Rep.243。在该先例，说明唯一情况可去把裁决书给法院为了去执行，或是为了向责任保险公司去要求赔偿，向合约另一方（如分租船人，分卖方）证明损失，等等。
可是，与英国法律一脉相承的澳洲却不以为然，它的法院在参考了英国的先例，决定不去跟从，认为裁决书可以向第三者公开：Esso Australia Resources Ltd. v. Plowman(1995)128 ALR 391。在美国，也是持同一看法，先例有：Giacobazzi Grandi Vini SpA v. Renfield Corp.(1987)US Dist. Lexis 1783; USA v. Panhandle Eatern Corp. (1988)118 FRD 346。而且，美国会更是严厉，在上述后一先例，一方当事人向法院申请下令不允准对方去把裁决书向外公开。但法院拒绝，说明法院只会下令来保护机密如果申请人能提出很好的理由，而一般性、广泛性的理由说公开裁决书会对他有损，有影响是不够的。
在中国加入WTO后，在提倡与国际先进惯例接轨的今天，金融机构应改变观念，大力提倡通过仲裁的方式解决金融纠纷。
四、金融仲裁是适应全球化、金融一体化趋势的
随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，金融在我国经济建设中的作用越来越大。尤其是中国加入了WTO ，我国的金融业又迎来了一个新的发展时期。大量国外颇具实力和竞争力的金融企业都将在中国“ 抢滩登陆” ，与中国本土的金融企业在享受同等待遇的条件下展开竞争。同业激烈的竞争、资本流动的波动以及经济发展政策的失误，都将成为加剧和扩大金融风险的重要因素，甚至可能对一国金融体系产生毁灭性打击。同时，我们也应看到“双韧剑”的另一面，即金融全球化也会给一国金融产业带来前所未有的发展机遇----竞争会降低融资成本，使发展中国家增加资金来源，促进金融服务、管理和运作水平的全面提升，从而加速一国经济的发展。金融交易是指金融机构之间以及金融机构与其他法人和自然人之间在货币市场、资本市场、外汇市场、黄金市场和保险市场上所发生的本外币资金融通、本外币各项金融工具和单据的转让、买卖等交易行为。金融交易是当事人对私权利的处分，交易安全与否直接涉及到当事人的切身利益。由于金融的特性----以偿还为条件的付出，信用为本，人们有理由相信和期待金融交易的安全。但现实中，或由于法制观念的淡漠，或由于恶意侵占他人财产的动机，或由于法制的不完善，在金融交易中产生的纠纷迭出不穷。当纠纷一但出现而又得不到妥善解决时，直接葬送的是当事人的商业目的，直接威胁的是当事人的利益减损，其商业秘密可能会因此而泄露。金融纠纷所涉及的技术问题、事实和法律问题越来越复杂，专业化程度越来越高。这主需要具有科技才华的法官和仲裁员对金融纠纷作出独立公正的判断。仲裁作为一种有效的商事纠纷的手段，专家型仲裁员符合现代国际金融的发展对知识结构、专业知识、语言能力以及道德操守的要求，尤其是那些仲裁审理经验丰富的仲裁员，能迅速、有效、公正、保密地解决金融纠纷。
金融仲裁的强大的可执行力使仲裁更具吸引力。在中国金融业走向世界，世界资本大规模流入中国的今天，选择仲裁作为解决跨国金融争议当是明智之举。总之，金融仲裁作为一种解决金融争议的有效方式，面对金融机构与客户、金融机构相互之间愈益频繁、愈益复杂的债权债务关系，充分体现了迅速、高效的优势，更重要的是仲裁体现出极强的保密性。仲裁实行不公开审理，符合商品经济时代和诚信时代当事人保守商业秘密的心态，提高金融机构的公信力，使得当事人双方都不会因为此争议而产生负面影响。
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