或裁或审的救济方式不可取

2007/6/9 19:47:27作者：刘昊斌　摘自：北京劳动法律网　编辑：北京劳动法律网

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前一阵子，关于劳动争议案件的程序改革问题，有一些法学家和一些劳动法专业律师，提出了目前的一裁二审程序应当变更为或裁或审的程序，其原因在于现在劳动争议的审理程序（一裁二审），时间漫长，全程走下来，一般需要一年的时间，导致了当事人的诉累。当初规定劳动仲裁的目的，之所以要求二个月之内审结，是为了尽快结案，避免当事人诉累，迅速地解决案件。而一裁二审制度，给了一些当事人利用程序延长诉讼进行时间，给案件当事人带来了诉累，背离了当初尽快结案的初衷。不可否认，这一原因确实也是目前劳动争议中的一大客观事实。

但是，从实际代理劳动争议案件的体会来看，我们仍然认为，或裁或审的程序选择设计，名为精巧，但实际上却并不可取。

一、 或裁或审的程序选择设计，实际上将选择的权利交给了企业，员工往往会没有选择权利。

如果立法认同了或裁或审的程序设计，即让企业与员工在劳动合同中，选择自己认为适当的救济程序，或者选择劳动仲裁，或者选择法院诉讼，一旦选定了，将只能有这一种救济方式。那么，在目前的就业形势下，真正有资格有权利与企业就这种条款进行协商的，怕也只有一小部分强势的劳动者了，估计大部分的弱势的劳动者是无法与企业对类似条款提出协商意见的，恐怕只能对劳动合同的整体内容作出接受与不接受的表示，而不接受也往往代表了无法与企业建立劳动关系。

那么如果单方由企业来选择或裁或审的程序，无疑企业会选择对自己有利的一种，这种局面的出现，将使将来程序的进行彻底地失去公正，将使员工的权利很难得到保障。所以，看似程序走下来时间节省了，但是实体的结果却损害了员工的利益。

二、或裁或审将使一大批案件无法进入程序

目前劳动仲裁与法院诉讼的受案范围并不一致，一般情况下，劳动仲裁受案的范围较窄，法院受理劳动案件的范围较宽泛。所以如果或裁或审之后，选择了仲裁，将会使一大批劳动争议案件，出现仲裁并不受理，却又无法再去法院诉讼主张权利的局面。

比如在2006年10月1日之前，关于档案与社保转移的案件，北京所有的劳动仲裁机关都不受理，甚至有一些劳动仲裁机关连不予受理通知书也不爱开，开一个还要经过多次交涉才行。但是当时，一中院辖区内的法院，尤其是海淀区法院，却是积极受理并处理的。2006年10月1日生效的最高院关于劳动争议的第二个司法解释，从法院适用的角度明确规定了应当受理之后，仲裁机关目前才进行受理。

再比如关于确认劳动关系是否解除的仲裁请求，目前北京市所有的劳动仲裁机关也是不受理的，目前在海淀劳动仲裁机关，这一个请求，立案时就基本上无法立上，往往还要拿着原来的裁决书，或者找领导据理力争，才可以勉强立上，但是去了法院，却是绝对可以立上，而且这样一个诉求，对于员工其它的请求，又往往属于一个前提性的请求，如果没有这个一个诉求，员工其它的请求，基本上不可能获得支持。

如果企业与员工在或裁或审的程序设计之下，选择了劳动仲裁，出现上述争议时，员工还如何再去救济自己的权利？

三、或裁或审程序设计，将使员工的利益受损

1、仲裁机关对于一些案件的法律适用，与法院相比，具有很大的滞后性

比如员工被迫辞职获得经济补偿金案件，已经有明确的法律规定，但是北京目前的劳动仲裁机关，几乎从来不支持员工的这一请求，但是目前北京各级各区法院，如果事实清楚，皆是支持的。经过那么多案件的印证，我到今日实在无法理解，当我们将各区法院的类似案件判决皆送呈仲裁机关作为参考时，几乎可以确定的是，进入法院诉讼之后，法院肯定是支持的，在这种情况之下，仲裁机关还是一次次地不支持员工的请求，依据到底在哪里。
在这种情况之下，我们不能不叹息劳动仲裁机关对于法院的理解与适用，确实有一定的滞后性，最起码这一类案件，是绝对无法保障员工的利益的。所以或裁或审的程序设计，如果选择的是仲裁，将会损害这一类员工的利益。

2、仲裁员的纪律约束，难比法官

从以下几个事实来看：

（1） 在北京市劳动仲裁委员会立案处与海淀区劳动仲裁立案处，我都曾经在立案窗口看到过律师的名片，甚至受到过推荐律师的暗示，这一种情况在法院不可能发生。

（2） 笔者在代理案件的过程中，遇到过北京某劳动局副局长退休之后，在该局劳动仲裁仍然代理案件，这一种情况，在目前北京的法院系统，也是不可能出现的。

（3） 相对来说，对于企业来说，仲裁员比法官，更容易公关一些，这个就不用再用实例说明了。

四、或裁或审并不具有实际的需要

或裁或审，其目的在于节省时间成本。但是比较历年北京劳动争议案件的情况，仲裁结案之后，也只是约有三分之一的案件进入法院诉讼，一审结案之后，约有六分之一的案件进入二审。相比下来，还是有大量的案件，在劳动仲裁阶段都能解决掉的。所以相比来说，并不是大多数的案件需要节省时间成本。

同时，想节省时间成本，我觉得可以从以下途径解决：

1、 法院适用简易程序审理

目前法律要求劳动争议案件适用普通程序审理，但是从原来海淀法院适用简易程序审理的实践来看，我认为，简易程序的审理，具有一定的合理性，而且可以节省成本，并不会影响司法公正。

2、 法院建立劳动法专业法官队伍，便于迅速公正审案。

给我的感觉，这一情况目前在一些法院已经出现，而且已经收到了实效。这样做，便于法官自身素质的迅速成长，利于保障司法公正，也能够迅速结案，节省当事人时间成本。

综合以上意见，我认为，或裁或审的程序设计，利于企业，不利于员工，而且有损司法公平，也不是目前客观最需要的，并不可取。

本文关键词：程序
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